Die Kennzeichnungspflicht von Werbung in Sozialen Netzwerken oder sonstigen Online-Medien stellt Influencer, Blogger und Podcaster regelmäßig vor rechtliche Herausforderungen. Häufig geht es um die Unterscheidung zwischen unzulässiger Schleichwerbung und zulässigen Werbeposts mit oder ohne Kennzeichnung. Etailment-Expertin und Rechtsanwältin Kathrin Schürmann klärt über die Kennzeichnungspflicht auf und zeigt, welche Auswirkungen das neue Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) haben wird.

Muss promotender Content immer als Werbung gekennzeichnet werden? Das ist eine der wesentlichen Fragen des Influencer-Marketings. Eine generelle Antwort kann auf diese Frage leider nicht gegeben werden. Vielmehr kommt es regelmäßig – wie so oft in Rechtsfragen - auf die Umstände des Einzelfalles an.

Zumindest gilt, dass nicht grundsätzlich alle Posts mit einer Kennzeichnung versehen werden müssen. Den rechtlichen Rahmen dazu bilden insbesondere der Medienstaatsvertrag, das Telemediengesetz und das UWG. 
Influencer lassen die Follower scheinbar vertraulich an ihrem Privatleben teilhaben. Die Grenze zwischen persönlicher Empfehlung und kennzeichnungspflichtiger Reklame ist dabei mitunter fließend.
© IMAGO / Westend61
Influencer lassen die Follower scheinbar vertraulich an ihrem Privatleben teilhaben. Die Grenze zwischen persönlicher Empfehlung und kennzeichnungspflichtiger Reklame ist dabei mitunter fließend.
Werbung von Bloggern, Influencern oder Podcastern ist regelmäßig als geschäftliche Handlung i.S.d. UWG einzuordnen, denn sie verfolgen meist auch wirtschaftliche Absichten. Zu denken ist primär an eine versprochene Gegenleistung, häufig ein Entgelt.

Online-Medien als Werbekanal

Kennzeichnet ein Influencer eine bezahlte Werbung nicht, gehen Follower oft von der persönlichen Überzeugung vom Produkt aus. Gerade dies veranlasst Kunden dann zum Kauf. Ist unkenntlich, dass es sich nicht um einen persönlichen Tipp handelt, kann eine solche Annonce Kunden in die Irre führen. Es kommt also darauf an, dass der werbende und monetäre Charakter eines Beitrags für Nutzer erkenntlich ist. Andernfalls handelt es sich um unzulässige Schleichwerbung.

Demnach muss Werbung i.d.R. als solche gekennzeichnet werden, jedoch gibt es auch Ausnahmen. Mit dieser Thematik hat sich jüngst der Bundesgerichtshof (BGH) in drei Urteilen befasst. Dabei urteilte der BGH jeweils hinsichtlich der Frage, ob Posts der betroffenen Influencerinnen auf einer Social-Media-Plattform kennzeichnungsbedürftig waren oder nicht.
Eines der Verfahren betraf die Influencerin Luisa-Maxime Huss, die mittels „Tap Tags“ (anklickbarer Bereiche innerhalb von geposteten Bildern) eine Himbeermarmelade bewarb.

Durch den „Tap Tag“ konnten Nutzer auf das Social-Media-Profil des Marmeladenherstellers gelangen. Zwischen dem Hersteller und Huss bestand eine bezahlte Kooperation. Eine Werbekennzeichnung des Posts erfolgte jedoch nicht. War eine Kennzeichnung aber nötig?

Die Pflicht zur Kennzeichnung

Das UWG gibt vor, dass alle Posts und ähnliche Darstellungen als Werbung zu kennzeichnen sind, wenn diese zu einem kommerziellen Zweck hochgeladen wurden. Der kommerzielle Zweck liegt i.d.R. im Erhalt einer Gegenleistung. Anders ist es, wenn sich dieser Zweck unmittelbar aus den Umständen ergibt – dazu unten mehr.

Die Gegenleistung muss nicht zwingend in Geld erfolgen, sondern auch das Überlassen zugesandter Produkte wie Kosmetik, Schmuck oder übernommene Reisekosten sind als Gegenleistung zu verstehen. Im Fall Huss lag dem Post eine bezahlte Kooperation zugrunde, sodass eine Gegenleistung eindeutig vorlag. Der Beitrag hätte daher, wie auch der BGH zutreffend entschied, als Werbung gekennzeichnet werden müssen.

Hat ein einzelner Post selbst einen über den üblichen Rahmen hinaus gehenden werblichen Charakter, bedarf es auch ohne Gegenleistung einer Kennzeichnung. Bei einseitig positiver Darstellung ohne jede kritische Distanz wäre dies der Fall. Weiterhin besteht eine Kennzeichnungspflicht beim Bewerben der eigenen Produkte, wenn die eigene Unternehmerschaft nicht eindeutig zum Ausdruck kommt. 
Die Liste von Influencern wie Cathy Hummels, die sich bereits wegen des Vorwurfs der Schleichwerbung vor Gericht verantworten mussten, ist lang.
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Die Liste von Influencern wie Cathy Hummels, die sich bereits wegen des Vorwurfs der Schleichwerbung vor Gericht verantworten mussten, ist lang.

Wann keine Kennzeichnungspflicht gilt

Eine Kennzeichnungspflicht besteht z.B. nicht, wenn sich bereits aus den Umständen die kommerzielle Absicht des Beitrags ergibt. In einem der oben erwähnten Urteile des BGH befasste er sich mit Social-Media-Beiträgen der Bloggerin Leonie Hanne. In diesen verwendete sie, wie Huss, „Tap Tags“, die zwar geschäftliche Handlungen darstellten. Den kommerziellen Zweck der „Tap Tags“ sah der BGH hier jedoch unmittelbar aus den Umständen gegeben.

Als Umstände legte der BGH z.B. die überwiegend kommerzielle Nutzung des Accounts oder die Anzahl der Follower zugrunde. Der BGH nahm an, dass bei 1,7 Millionen Followern von einem kommerziellen Kontext auszugehen sei. Genaue Angaben, ab welcher Größe ein Kanal gemeinhin als werblich gilt, gibt es jedoch nicht.

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Bei werblichem Gesamteindruck entfällt die Kennzeichnungspflicht

Dafür wird es regelmäßig auf das Empfinden des Durchschnittsnutzers ankommen. Geht er davon aus, dass auf einem Profil hauptsächlich kommerzielle Posts mit arrangierten Darbietungen zu finden sind, deutet der Gesamteindruck auf die Werblichkeit hin, ohne dass es einer Kennzeichnung bedarf.

Weiterhin ist keine Kennzeichnung nötig, wenn Beiträge über Produkte, Dienstleistungen, Marken, Unternehmen etc. aus eigener Motivation und ohne kommerziellen Anreiz eines Dritten veröffentlicht werden. Auch bei Bewerbung von eigenen Produkten bedarf es keiner Kennzeichnung, soweit eindeutig erkennbar ist, dass es um die eigene Unternehmerschaft geht.

Hier ergibt sich die Werblichkeit ebenfalls aus den Umständen. Denn die Bewerbung der eigenen Produkte oder des eigenen Unternehmens sind unmittelbar mit der eigenen Absatzsteigerung verbunden. Anders ist dies nur, wenn dem Nutzer nicht klar ist, dass gerade Eigenwerbung betrieben wird.

Rechtssicherheit durch die Novelle des UWG?

Zur Klarstellung der Regeln wird nun das UWG zum 28. Mai 2022 novelliert. Zwar bleiben die bisherigen Maßgaben wie beschrieben bestehen. Eine Regelung sieht aber ausdrücklich vor, dass Werbung unter zwei Umständen nicht mehr gekennzeichnet werden muss: Wenn es sich um Werbung für ein fremdes Unternehmen handelt und keine Gegenleistung dafür erbracht oder versprochen wurde.

Künftig wird jedoch der Erhalt einer Gegenleistung grundsätzlich vermutet. Das heißt, es wird zunächst generell unterstellt, dass ein Influencer für eine Werbemaßnahme eine Bezahlung oder Ähnliches erhalten hat.
Wer beweisen kann, dass keine Gegenleistung für einen Post oder einen Beitrag für ein fremdes Unternehmen erbracht wurde, ist von der Kennzeichnungspflicht als Werbung befreit. Influencer und Co. sollten daher zu Beweiszwecken entsprechende Nachweise aufbewahren.

Wie muss gekennzeichnet werden?

Sobald es sich um Werbung handelt, muss dies eindeutig für den Nutzer erkennbar sein. Die Werbekennzeichnung muss daher zu Beginn eines Beitrags oder auf jeder einzelnen Story-Slide erfolgen. Bei werblichen Blogartikeln sollte die Kennzeichnung zu Beginn des Textes gesetzt werden – bestenfalls unmittelbar unterhalb oder oberhalb der Überschrift.

Wenn ausschließlich ein Bild als Werbung genutzt wird, bedarf es eines grafischen Hinweises im Bild. Unzureichend ist die Markierung als Werbung in undeutlicher, kleiner oder transparenter Schrift. Der Schriftzug sollte ausreichend groß und in einer gut erkennbaren Farbe gestaltet sein.

Überlagerungen, die den Hinweis undeutlich machen, sollten unterlassen werden. „Werbung“, „Anzeige“ oder „bezahlte Werbepartnerschaft“ sind geeignete Kennzeichnungen. Schriftzüge in Fremdsprachen, wie „sponsored by“ oder „PR“ genügen nicht.

Fazit

Werbekennzeichnungen dienen vor allem der Transparenz zugunsten der Nutzer. Wird ein Produkt von einflussreichen Persönlichkeiten beworben, verleitet das ihre Follower häufig zu einem entsprechenden Kauf.

Um die wirtschaftlichen Absichten der Werbung transparent darzustellen, müssen entsprechende Kennzeichnungen vorgenommen werden. Andernfalls drohen Bußgelder. Mit der Novelle des UWG wurde zumindest ein kleiner Schritt in Richtung Rechtssicherheit getan.

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